El valor de la confianza en la sociedad digital está intrínsecamente relacionado con la credibilidad que aporta el uso de las tecnologías de la información y de la comunicación en las relaciones comerciales y sociales.

La dimensión global y descentralizada de la sociedad digital abonan problemas que el contacto personal y directo y la comunicación escrita no tienen. La confianza, como base de prueba del contenido de las comunicaciones personales tradicionales no incluye las dudas en la identidad del emisor o receptor, ni en integridad de lo que se comunicaba.
Podemos afirmar que la confianza en las comunicaciones electrónicas, como un elemento de la sociedad digital, es un gran reto y acreditar la existencia o no del contenido de una comunicación o la identidad de los intervinientes es una necesidad si queremos avanzar en la transformación digital.

Legislación sobre comunicaciones electrónicas

Nuestras leyes procesales admiten la prueba electrónica. Aquí entran en juego los apartados 3 y 4 del artículo 326 Ley de Enjuiciamiento Civil (el apartado 3 fue modificado y el 4 introducido a partir de la Disposición final 2 de la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza).

La vigente ley 6/2020 de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza; y el Reglamento (UE) nº 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo (eIDAS) equipara la validez y eficacia jurídica de una firma electrónica cualificada (firma electrónica incluida en el DNI electrónico) a la firma manuscrita. Esa que aportaba confianza plena en tiempos pretéritos.

Nuestro Tribunal Supremo reconoce como válidas las comunicaciones electrónicas que permitan el envío y la recepción de escritos y documentos siempre que se garantice la integridad y la autenticidad (autenticación), siempre con el resguardo acreditativo de su recepción por el destinatario.

Los prestadores de servicios de confianza (cualificados y no cualificados) , fedatarios de nuestras comunicaciones, ya han desplegado sus servicios para dar solución a este asunto. Por lo tanto, cabe pensar que los correos electrónicos que incluyen certificado electrónico (buromail) o los SMS certificados tienen plena validez probatoria, pero surge la duda

¿Qué ocurre si la parte contraría impugna la autenticidad o veracidad de esta comunicación?

Después de la última reforma legislativa de las normas procesales:

  • si el correo electrónico o SMS está intervenido o acreditado por un prestador cualificado de servicios de Confianza, acreditada para prestar el servicio cualificado de entrega electrónica certificada, tendrá plena eficacia (o existirá presunción de autenticidad), pues se presumirá que el documento reúne la característica cuestionada y que el servicio de confianza se ha prestado correctamente si figuraba, en el momento relevante a los efectos de la discrepancia, en la lista de confianza de prestadores y servicios cualificados del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo.
  • si no se realiza por prestador de servicios electrónicos de confianza no cualificados, dicha presunción de autenticidad no existe, recayendo la carga de la prueba en quién la comunicación, si la misma fuera impugnada.

Algunas resoluciones de la AEPD incluyen la admisión de las comunicaciones certificadas como medio de prueba pero, ¿Y si no se han recibido por quién se dice ser el destinatario?

El debate está servido: ¿estas comunicaciones electrónicas realizadas a través de prestadores de servicios de confianza cualificados o no cualificados permiten acreditar fehacientemente que el receptor ha recibido la comunicación electrónica?

Diferencias entre la comunicación electrónica y burofax a la hora de verificar la entrega

Antes de la irrupción de las comunicaciones electrónicas, cuando enviamos burofax postal, era necesario aportar los datos identificativos de la persona que lo recoge para que conste como entregado; no vale con dejarlo en el buzón del destinatario .

Cuando enviamos una comunicación electrónica, ¿estamos en situación de poder acreditar que se ha entregado al destinatario? Algo (la interpretación de la ley y el sentido común) nos dice que necesitaríamos la firma electrónica del destinatario: ese un conjunto de datos electrónicos que acompañan o que están asociados a un documento electrónico y cuyas funciones básicas son Identificar al firmante de manera inequívoca y asegurar la integridad del documento firmado.

Recordemos que el correo electrónico (o SMS) certificado, permite certificar el contenido de la comunicación y la identidad del remitente, pero no así la identidad del destinatario, salvo que le hagamos a este último firmar electrónicamente.
¿Entre todos pensamos algo para superar las barreras que la Transformación digital nos depara?

Oscar López, director General UBT Legal & compliance. Presidente del Grupo de Regulación  de Autelsi y del Observatorio de Privacidad y Derechos Digitales de AUTELSI