El derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral resuena con fuerza en la actualidad, condicionado tanto por el aumento de las tecnologías de la información y la comunicación en el ámbito profesional, como por el impulso dado al teletrabajo a causa de la situación de pandemia mundial.

Este derecho se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPD-gdd), la cual destinó el Título X a reconocer y garantizar un elenco de diecisiete derechos digitales, con los que se pretende responder a la incorporación de las nuevas tecnologías a nuestro modelo de vida actual.

Entre todos estos nuevos derechos, el derecho a la desconexión digital contenido en el artículo 88 de la LOPD-gdd ocupa un lugar relevante en el marco del derecho a la intimidad y a la protección de la vida personal y familiar de los empleados. Si bien la norma no define lo que significa «desconexión digital», esta se puede entender como el derecho que tiene todo trabajador a no realizar actividades o comunicaciones relacionadas con el trabajo por medio de herramientas digitales durante su tiempo de descanso, permisos y vacaciones.

Aunque este artículo 88 reconoce el derecho del trabajador a no ser contactado por la empresa, nada se dice al respecto del derecho del empleado a no responder a estas comunicaciones, ya sea directamente a la empresa o indirectamente a no contactar con terceros relacionados con el puesto de trabajo. Este derecho a no responder, como veremos más adelante, será reconocido expresamente en una propuesta de Directiva sobre desconexión digital presentada recientemente por el Parlamento Europeo a la Comisión.

¿Cómo se materializa este derecho?

Para garantizar el derecho a la desconexión digital, el legislador ha establecido la obligación de que las empresas elaboren una política de desconexión digital, la cual debe estar dirigida a los empleados y directivos y en la que se deben definir las modalidades de este derecho atendiendo a la naturaleza y objeto de la relación laboral que se pretenda regular.

Si bien la norma no precisa cuál debe ser el contenido específico de esta política, la misma debería contener al menos algunas referencias relativas a (i) la definición de las modalidades de ejercicio del derecho; (ii) las acciones de formación y sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas digitales; (iii) la indicación de los horarios de desconexión digital (estos se podrán detallar de forma genérica); y (iv) la regulación de supuestos excepcionales en casos de urgencia o fuerza mayor en los que sea necesario contactar con el empleado fuera de la jornada laboral o en su periodo de vacaciones.

No nos debemos olvidar que para la elaboración de esta política interna el empleador deberá dar audiencia a los representantes de los trabajadores. Mucho se ha debatido al respecto del alcance de esta audiencia y si la misma implicaría además la obligación de negociar el contenido de la política con los representantes de los trabajadores. En este sentido, atendiendo a una interpretación literal de la norma, se podría entender que únicamente existiría la obligación de audiencia. No obstante, existen algunos sectores detractores de esta interpretación, los cuales entienden que si en la práctica se negocia el registro de jornada también podría ser lógico incluir esta regulación.

¿Qué está pasando en Europa?

Nuestra norma está en línea con el enfoque dado por el legislador francés y belga al respecto, por lo menos en cuanto a su planteamiento de dejar los términos de la aplicación del derecho a las partes de la negociación colectiva.

En la Unión Europea se ha dado mucha importancia a la desconexión digital. Muestra de ello es que, en enero de 2021, el Parlamento Europeo ha aprobado una resolución con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre el derecho a la desconexión.

Actualmente, cuatro estados miembros han regulado el derecho a la desconexión digital de forma específica: Francia, Italia, Bélgica y España. Aunque el podio en esta ocasión se lo lleva Francia, siendo la pionera en el reconocimiento legal de este derecho, desde el año 2016.

Alejandro Padín Vidal, Socio en Garrigues, responsable del área de privacidad y ciberseguridad y Sandra López Fernández,  Asociada Senior en Garrigues, área de privacidad y ciberseguridad, miembros del Grupo Regulación Autelsi.